La llibertat d’expressió continguda en la Primera Esmena de la Constitució dels Estats Units és la clau de volta que sosté la cultura jurídica i política de la societat nord-americana, així com una de les principals bases de la seva democràcia centenària. El règim que el Tribunal Suprem ha dissenyat per aquest dret en el s. XX és un dels desenvolupaments més importants en la història del dret constitucional estatunidenc. La determinació dels seus límits i contingut ha atorgat un gran poder per definir costums i transformar valors ètics i morals en diversos moments de gran transcendència social i jurídica.
A l’any 1919 el jutge del Tribunal Suprem del Estats Units, Oliver Wendell Holmes Jr., va introduir en el seu vot particular a la sentència del cas Abrams v. United States un dels elements fonamentals per definir la llibertat d’expressió actual: el concepte de “mercat de les idees”. Per un dels juristes més influents del dret americà “(…) la millor prova a que és pot sotmetre la veritat és la capacitat del pensament per imposar-se en un mercat en el que entri en competència amb pensaments contraris.” L’opinió de Holmes tractava de limitar la doctrina del “perill clar i imminent” establerta en Schlenk v. United States, exigint un estàndard molt elevat de risc i producció imminent del dany. Aquest canvi jurisprudencial es va consolidar en el concepte de “contingut neutral”, el que implica que la regulació ha de fer una abstracció del contingut i només ha de fixar-se en els efectes produïts pel que s’expressa (versió madura del perill clar i imminent), no en el contingut del que s’expressa.
En el cas “Whitney v. Califòrnia” (1927) el jutge Brandeis, altre jurista insigne, va enfortir aquest principi radicalment protector de la llibertat d’expressió, fins i tot dels discursos més durament oposats als governs democràtics. En la seva opinió, “si hi ha temps per exposar, a través de la discussió, la falsedat i les fal·làcies [del discurs qüestionat], per allunyar aquest mal a través del procés educatiu, aleshores el remei a aplicar-se ha de ser el que permeti més expressió, en comptes d’imposar el silenci”.
Aquesta tendència a la llibertat absoluta del model dels Estats Units es contraposa al model més proper a la democràcia bel·ligerant d’Europa. El Tribunal Europeu de Dret Humans (TEDH en endavant), màxim òrgan judicial en la matèria, exigeix regular la llibertat d’expressió per reprimir el discurs “negacionista” o revisionista, el discurs incitant a l’odi i a la intolerància i el discurs violent. En aquest sentit el TEDH es basa en l’existència de “veritats històriques notòries”, així com en una veritable incitació a l’odi o a la violència.
Com a conclusió es pot assenyalar que el context digital obliga a obrir una reflexió sobre l’eficàcia del concepte europeu de garantia de la llibertat d’expressió. Els controls previs per parts d’algoritmes que decideixen o no la publicació a les xarxes, alguns models arcaics de tipificació penal, la pròpia autolimitació dels usuaris, per esmentar algunes de les problemàtiques, poden erosionar greument aquest dret fonamental. Sense qüestionar els límits establerts pel TEDH, un model inspirat en la idea del mercat d’idees o el contingut neutral podria acabar amb els perills de censura prèvia de la que moltes veus acusen als grans proveïdors d’Internet. El valor de la paraula és essencial per una societat plural i democràtica.
